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常识产权行为之法律范式与伦理范式的冲突及治理研究

时间:2018-10-23 编辑整理:蔡琳 来源:早发表网

摘要:我国的常识产权制度经过多年构建已经较为完备,然而常识产权制度实效,特别是常识产权与商品市场结合来推动经济增长的效果方面仍然不甚理想。从学问视域寻其原因,在于受传统学问中某些消极因素的影响,我国的常识产权行为存在着法律范式与伦理范式的冲突。从分析常识产权行为法律范式与伦理范式的形成、结构、矛盾入手,提出常识产权学问的亲经济性又非经济性的构建目标,是化解社会大众实施常识产权行为之困境的必要途径。

关键词:常识产权;法律范式;伦理范式;法律学问

一、学问视域下常识产权行为之法律范式与伦理范式

常识产权法的价值可以分为终极价值和基础价值。前者是指被法律化的主体的最高价值追求,主要是正义、效率和创新;后者是指派生于最高价值的一般性价值,包括自由、公平、秩序等。常识产权法的基础价值是其终极价值追求在具体制度上的间接表达。常识产权法的价值反映被法律化主体的价值追求,也是常识产权成为法定权利的依据。从常识产权法的立法层面来说,被法律化主体的价值追求,是一个无法精确表达其内容的描述性、归纳性、抽象性概念,但更为重要的是,由于无法精准的表达被纳入法律规范主体之实践的、现实的以及具体的追求内容,因此,被法律化主体的价值追求更是一个内容假定性的概念,是从常识产权人的常识产权行为中抽象而来的法律假定。常识产权法从其法律规则的属性来看,并非是基于对既有社会关系和社会学问已认可权利形成的调整性法律规则,而是基于法律创设新的私权以在社会关系和社会学问中适用而形成的构成性法律规则。众所周知,常识产权法律并不是在我国传统法律学问中萌芽而形成的继承制度,而是随我国市场经济的发展及对常识价值认同的需求,从国际立法经验中借鉴而来的制度。

中国古代法制中没有能够孕育出符合现代市场经济的常识产权法律制度,其核心原因在于常识产权制度是在近代工业革命和科技革命背景下产生的源于工业化大生产和商品经济的制度,我国古代法律学问乃至科技学问中的某些消极因素也对常识产权价值产生了一定的阻碍作用。

常识产权主体价值追求的假定,在我国传统社会发展条件下及传统学问中并没有明确表达,而是在我国现代立法实践进行国际制度借鉴的基础上发生的法律价值的构建。

在常识产权法的源生国,其法律的价值假定与主体的价值追求之间,与一般法律规则一样,存在着相聚靠拢的桥梁,以确保常识产权价值假定的实践性以及实践性的强度。与各国法律移植的国际经验和问题相同,中国在借鉴常识产权国际立法以构建国内法的同时,也遇到了制度设定的目的价值和制度运行过程中的实际价值出现差距的现象。也就是,常识产权法主体价值追求的法律假定,对假定内容的构造性和实践性之间的融合通道产生了阻碍。由于受传统法律学问的影响,部分主体的价值追求与常识产权价值追求之间产生差异和冲突,这种阻碍导致了我国常识产权国内法的价值假定,从原本应该引导实践、规范实践的肯定性“事件”,变成了有时会产生偏离的或然性“事件”,影响了常识产权法律稳定作用的发挥。

中国是常识产权制度的移植国,在长期形成的本土学问中,仍然存在着传统法律学问的社会积淀,不仅影响了传统社会常识产权法的内生,也在某些方面通过民间法的型态,仍然影响着我国社会对借鉴而来的常识产权制度的价值认同。常识产权法所设定的价值,与实践中行为主体所理解并奉行的常识产权价值,存在着多种矛盾,前者引导着主体按照法律制度所设定的行为范式,从事常识产权活动;后者潜移默化地影响着主体按照传统学问习惯和伦理认知来从事常识产权活动。

常识产权法所设定的价值,无论是表现为正义、效率和创新的终极价值,还是表现为自由、公平、秩序的基础价值,都源自于常识产权法的法律设定,并在这些设定价值的导向之下,为常识产权主体设定了基本的行为模式,这就是常识产权行为的法律范式。

自改革开放以后,我国常识产权制度建立以来,常识产权行为的法律范式,通过刑事、行政和民事领域的执法与司法活动大力推行,促进了社会大众对常识产权制度的认知、习惯和适用,这是一个常识产权法定价值与本土学问中的对常识产权认同碰撞融合的过程,形成了中国社会对常识产权价值带有本土学问的理解和判断,也就是社会主体的常识产权价值观,当这种价值观从个别主体的特殊价值观,上升为一般主体所习惯性具有的抽象价值观时,成为一种学问习惯和伦理认知,这可以称之为常识产权行为的伦理范式。

价值精神通过干预行为主体的行为选择从而影响经济的发展和运行。从行为主体的微观视角来说,常识产权行为的伦理范式,是源自于学问领域的价值观对主体行为选择的影响;法律范式是源自于立法假定的价值对主体行为选择的要求。这两种行为范式的差异越大,价值观对于常识产权经济运行的影响越大,为了使常识产权经济处于一个良好的发展状态,就必须对这两种行为范式的生成、模式和关系进行研究,尤其是两种行为范式产生的基础,即法定的价值和生成的价值观。

二、常识产权行为之法律范式与伦理范式冲突之源

中国常识产权法律制度的主体框架和内容,主要来源于对国际公约、国际条约以及国外立法的经验借鉴。虽然仍有个别学者试图从中国古代本土法制资源的角度去挖掘常识产权制度的历史根基,但也仅在“中国古代有复制禁令”方面得到了有限的引证。仔细研究“复制禁令”,不难发现“禁止翻版的作品多为官定典籍、词典、注释、地图”,而这些官定文献在古代所发挥的核心作用是赋予历史中的事实及理论以官方定论,体现了古代官方对于史书工笔和后世评说的重视,禁止翻版的目的在于通过保护其完整性以确保常识传承的正确性,防止因为民间翻印而被篡改、讹误。“复制禁令”虽然从外在表象上与现代常识产权具有高度的近似性,但是在立法目的、价值和权义分配原则等方面都与现代常识产权制度相去甚远。

实际上,常识产权制度没有在中国古代社会中萌生是历史的必然,并不能因此而断言中国古代法制在常识产权方面相较于西方落后,西方古代法制也没有萌生常识产权制度。常识产权制度是由近代工业化大生产和商品经济而催生的新型法律制度。因此,近代的常识产权制度也萌生于那些较早进入商品经济社会和工业化生产的国家。最早的专利法可以追溯到1474年威尼斯议会通过的专利法。威尼斯自古以来便是商品贸易的繁华之地,因此,也在15世纪便出现了资本主义商品经济的萌芽,专利法诞生于此具有历史的必然性。而后来的工业技术革新乃至工业革命所推动的社会化大生产,进一步推动了现代常识产权的诞生。例如1624年英国《垄断法》第6条以特权的形式授予技术发明人垄断权。1710年英国《安娜法》授予编辑禁止他人未经许可印刷出版其作品的权利。现代意义上的常识产权法诞生于英国,也与其较早开始的生产力革命具有紧密的联系。可以说,常识产权制度是近代工业化生产的产物,属于近代历史的范畴。

常识产权制度的经济基础根源于近代商品经济社会和工业化生产,也同时说明了中国古代法律没有萌生常识产权制度的原因。虽然在宋代、明代,中国历史上也曾经出现过短暂的商品经济萌芽,但在传统学问和古代法制“重农抑商”的作用下,技术和作品都没有充分的时间、基础与产业相结合,而是在封建小农经济的社会环境下被局限在小规模手工业当中,没有形成催生常识产权制度的经济基础。

因此,当中国建立商品市场经济发展工业生产而需要常识产权制度的时候,国际立法经验已经较为成熟,且通过西方国家主导建立的《伯尔尼公约》《世界常识产权组织公约》《与贸易有关的常识产权协定》等一系列的国际法形成了标准化的国际制度。为了融入世界经济一体化的历史浪潮,中国也加入了大量的常识产权国际公约。中国作为这些公约的成员国,其主要义务就是在国际公约确立的标准上构建自己的国内法。这一历史原因决定了中国常识产权法律制度的构建不可能再通过内源型途径去完成,只能通过外源型途径进行移植。同时也决定了常识产权的制度价值在制度移植的过程中不可避免地被随同借鉴。我国的常识产权法为主体所设定的价值追求是正义、效率和创新。这一立法价值就源自于西方国家主导构建的常识产权国际立法,在一定程度上体现了近代商品经济萌芽时期产生的常识产权价值观:“创造者对自己的智力成果享有私人权利,能够随意处分常识财产。审视这一时期常识产权制度的立法文件,字里行间无不浸透着个人权利和个人自由创新、追求人的理性的价值观念。”

这些价值观在常识产权领域体现为:首先,每个个人都应当受到法律最大限度的保护,不仅是个人的人身和个人的财产,个人的精神利益也应当受到保护,而个人所创造的常识,作为精神利益也应该得到法律的保护;其次,个人的常识创造具有经济价值,这种经济价值应当在原则上归属于常识产权人所有,为了明确这种归属关系,应当就常识产权设定私权纳入法律保护的范畴之中,以实现法律对于个人最大限度的保护;最后,每个人都是理性的经济人,常识产权通过法律的保障以实现经济利益,因此,个人会积极的从事常识创造活动。于是合理的保护常识产权的立法通常将个人视作立法保护的对象,主要保护个人的自由创造。由于常识产权法保障个人实现常识创造的经济利益,使每个个人会加速进行自己的常识创造,这样可以实现资源优配,也可以增加社会常识的总量,因此,常识产权法具有效率价值和创新价值。这些价值成为了现代常识产权法的基础和行为模式设定的根据。

因而,基于常识产权制度价值而形成的常识产权行为的法律范式,也来源于这些产生于工业化大生产时代的常识产权价值观。表现为:法律对于个人进行最大限度的保护并将常识产权确定为私权,个人的常识创造可以获得经济利益,因而根据理性原则每个个人会积极地从事常识的创造,在追求个人利益的同时,实现社会常识总量的增加和优化配置。为了保障权利的实现,法律同时规定了侵犯常识产权的制裁措施,因而每个人会根据理性的选择不去侵犯他人的常识产权。

然而,每个立法都存在作为立法目标的价值应然,和实际运行中的价值实然。因为法律移植,我国常识产权制度的价值应然与移植而来的常识产权制度所附的价值需要一致。但是常识产权制度运行中的价值实然,却可能与应然设定存在出入。法律价值的实然与应然的差异是法律这种上层建筑本身不可避免的缺陷。但分析差异的原因,却是推动实然向应然逼近以最大限度实现法律实效的必要过程。解构常识产权的实然价值,必须分析影响实然价值的关键因素———常识产权行为之伦理范式,

常识产权行为之伦理范式来源于学问领域的价值观对主体行为选择的影响。现代常识产权制度萌生于近代西方工业化大生产所形成的社会学问及学问价值观,与我国古代传统学问价值观具有较大的差异,因而中国古代虽有四大发明深远影响世界,却没有成为孕育现代常识产权制度的土壤。

如今中国在实施常识产权强国战略的同时,也在积极的构建符合中国特色社会主义核心价值观的常识产权学问。然而,中国传统学问中不利于常识产权萌生的学问因素或价值观念,仍然对常识产权行为之伦理范式会产生一些消极影响,不利于常识产权实然价值向应然价值的靠拢,也不利于中国特色常识产权学问的构建,同时产生了常识产权行为之法律范式与伦理范式的冲突。

第一,将人抽象为组织团体的人,而忽视个人作为独立主体的存在,重视亲族团体的共同财产权而忽视个人私有的财产权。儒家经典《礼记》中的《曲礼》和《内则》两篇分别强调“父母在,无私财”与“子妇无私货,无私蓄”。《唐律疏议》将“别籍异财”直接定为“十恶”重罪中的“不孝”。这种观念体现了传统学问中的家族团体意识。

要求个人按照血缘关系和亲缘关系组成亲族团体,并应当依附于亲族团体而存在,一般不允许脱离亲族团体而别立户籍。同时严格限制个人从家族或更大规模的亲族团体中析出家产而“异财”,个人作为亲族团体中的组织成员所获财产应当与众共享,实现通财合食。在共同的亲族团体生活中,“每个成员、每个小家庭的财产,被视为整个亲族团体共同财产的一部分。”传统学问中限制个人独立主体和个人私有财产权利的价值观,至今仍然影响着我国社会学问对集体人、组织人的学问认同。然而这种片面强调组织化、集体化的传统价值观,却与常识产权行为法律范式的设定价值存在冲突,常识产权制度是建立在个人法律主体地位上对于私权的一种保护,是一种法律赋予的私有的垄断权利。

第二,中国传统学问中“重义轻利”的价值观,将道义与利益分割对立,贬低逐利行为的道德性。这一价值观来源于儒家的义利观。《论语》将君子之道定义为“君子喻于义,小人喻于利”,并将小人逐利的坏处描述为“放于利而行,多怨”。而中国古代常识财富的创造者却多以君子之道来修身齐家,于是朱熹在《孟子集注》中将君子的行为模式规定为“君子未尝不欲利,但专以利为心,则有害。惟仁义,则不求利而未尝不利也。”显然这一行为模式要求最大可能创造常识财富的古代文人阶层,都不得以逐利作为直接目的,否则便是有损于仁义的行为。因此,古代文人君子著书立说、创造发明的最高目标是尊崇先贤学问,传播常识和道德。文章著述被广泛传播对编辑来说才是最大的肯定和收获,编辑一般不会介怀于自己的作品被传抄翻印,也不会在意作品带来的直接经济价值。对于以文换钱往往嗤之以鼻,因此,状师在古代社会并未具有很高的社会地位。

这与常识产权行为法律范式所追求的价值,基本处于截然相反的状态。常识产权制度的目的就在于通过赋予常识创造人一定期限的垄断权利,给予创造人就其常识创新以实现单独盈利的时间和空间。并以此来激励常识创造人的后续创新,也激励更多的人也参与到常识创新中来。因而,中国传统学问中的这一价值观对常识产权行为的伦理范式的构建产生了消极影响,也会导致部分主体对常识产权的正当性产生质疑。

可以说,中国传统学问中的“组织人”与“轻利”的价值观,使我国社会大众对于常识产权行为法律范式所呈现的强调个体贡献和私权垄断,以及运用常识创新以获得利益最大化的价值产生异化理解,并持以“非义”的评价,从而形成了与常识产权法律范式有冲突和矛盾的常识产权伦理行为,导致了不合法却符合伦理的常识产权行为的出现。


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