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国际私法秩序与国际私法的基础性价值

时间:2018-11-12 编辑整理:何其生 来源:早发表网

摘要国际法作为法律应有公法和私法之分,所维护的秩序亦可以区分为国际公法秩序和国际私法秩序。由于国家的民族性和相互依存性,必然会产生法律制度上的差异或法律适用上的冲突。国际私法方法是当下维护国际私法秩序和解决国际法律冲突唯一的方法,其又可以区分为统一国际私法方法和冲突法方法。统一国际私法方法在当代国际私法组织中体现为多种形式的硬法和软法;冲突法则贯穿涉外民商事案件的全过程,具有不可替代的基础性价值。中国在推动国际私法秩序发展上应重视国际私法的基础性价值,积极参与统一国际私法规则的制定,同时提升中国司法在说明这些规则上的影响力。积极参与国际规则的制定和大量的涉外法律事务,需要大量具备国际私法基础性常识的法律人才。而国外仲裁十案九败则要求中国加强国际私法在法学本科教育上的基础性地位。

关键词国际私法国际私法秩序统一国际私法方法冲突法法学教育

、序言

法律因其性质,可区分为公法和私法。作为区分的首创者,古罗马法学家乌尔比安在其著作中写道:“它们有的造福公共利益,有的造福于私人。”之后,这一区分被查士丁尼钦定的《法学阶梯》所肯定:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”按此区分,国际法作为法律,当然有公法和私法之分。其所调整的国际法律关系或者维护的国际法律秩序,因而有国际公法秩序和国际私法秩序之分。国际私法秩序聚焦于私权即私人利益,调整的是私人之间的跨国法律关系,即国际民商事法律关系。它是对全球性国际公法秩序的重要补充。

随着中国逐渐走进世界舞台的中央,近年来“一带一路”倡议为各国高度关注;十九大报告中迸一步倡导“构建人类命运共同体”,以促进“全球治理体系变革”。这些主张均与国际社会、共同体、秩序等术语密切相关。体系的变革意味着一种新的格局或者新的秩序。而在国际社会中,除了强权政治和霸权主义之外,维护一种秩序最好的方法就是法律。传统的国际法因其调整对象的差异,在中国又分为国际公法、国际私法和国际经济法。其中,国际私法主要调整的是私人主体的跨国民商事交往,也就是国际民商事法律关系。在国内,平等主体之间的人身关系和财产关系主要由民法来调整;发生争议后的解决程序则分别由民事诉讼法、仲裁法及调解等法律进行调整和规范。而对于国际民商事法律关系,其统一由国际私法来进行规范。因此,中国的国际私法通常包括冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等内容

然而,在现实中国的法律体系、法律界甚至法学教育中,国际私法不仅没有民法、民事诉讼法的地位,更存在着对国际私法的认知偏差,甚至在国际私法的课程设置上降低其应有的地位。认知偏差不仅来源于对国际私法常识和信息了解的不足,也来自于对实践中国际私法价值认识的不足。在“必须统筹国内国际两个大局”的时代背景下,正确认识国际私法在国际私法秩序发展上的基础性价值,就显得尤为重要。为此,本文主要从价值判断的视角讨论国际私法在实践中的功用,尤其是在国际私法秩序构建中的价值和作用。价值认识的过程,既是认知的过程,也是常识运用于实践的过程,更是建构的过程。这种建构不仅要有其历史根基、实践价值,更能在新秩序的形成和维护过程中具有其他法律所不能替代的作用。因此,本文首先以历史的视角分析开放的社会与国际私法秩序;其次说明在民族国家法律差异性以及相互依存性的背景下,国际私法方法作为解决法律冲突唯一方法的重要性。文章最后结合中国实践中所存在的问题,提出中国尤其应该注重国际私法的基础性价值。本文中“国际私法秩序”一词是用“国际”来修饰“私法秩序”,国际一词意味着国际社会;而本文的“国际私法”则是指冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等规范的总称。本文的冲突法与国际私法并非等量的概念,主要是指管辖权、法律适用、判决的承认和实行。

二、开放的社会与国际私法秩序

国际私法秩序意味着在私法领域,国际社会存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。这一概念的形成有着公私法划分的历史沿革,也有着客观现实性。观察当今人员、货物、服务和资本的跨国流动,可以说“秩序似乎压倒了无序,规则压倒了偏差,规律压倒了例外。”而要把有序的关系引入私人与私人群体的交往之中,若没有规范就无从实现从历史的角度来看,国际私法与跨法域民商事交往相伴而生,国际私法秩序实际上就意味着开放的社会秩序。

在国际私法的历史上,罗马万民法通常被认为是国际私法的萌芽而且公元前242年,罗马首度出现了外事裁判官,其主要职责是裁判罗马人与外邦人及外邦人之间的案件但罗马帝国并没有平等看待异邦人,万民法只是罗马帝国征服后自身法律的延伸。即使在整个中世纪,罗马法取得超越各民族固有法或各城邦之成邦法,而和教会法一起形成共同普通法的地位

国际私法通常被认为诞生于意大利文艺复兴时期。其时,商业迅速膨胀,贸易快速流通。宗教改革成功地将教会与俗界相分离,各种世俗法获得了成长的空间。欧洲开始出现了城邦(city—states)。]新的商法体系也为满足商人们从事城市间、地区间或国家间的贸易需要而产生出来13世纪的意大利城邦,罗马法作为自然法和普通法,在各城邦均有效;同时,各城邦也有自己的“法则”(statuta)。在城邦之间案件的处理中,如果本城邦“法则”有规定,依“法则”解决;如果“法则”无规定,依罗马法解决但是当各城邦的“法则”规定不一致时,该如何适用法律,罗马法并未涉及。而如果按照严格的属地主义,不利于意大利新兴城邦之间的商业贸易和经济交往在上述大背景下,意大利法则区别说的学者们从法律规则本身人手,将其分为“物的法则”、“人的法则”、“混合法则”,分别确定法律适用规则,产生了最早的国际私法理论和实践从上面全球所共同认可的国际私法起源来说,至少可以有以下启示:

一是国际私法的产生离不开跨城邦(准确地说是跨法域)之间的人员交往,尤其是经贸往来。国际私法与早期意大利的资本主义萌芽相继而生,反应了当时商人们对于法律秩序和城邦交往法律可预见性的渴求。国际私法早期是为了调整不同城邦人交往而产生的法律争议,法则区别说的“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”,均旨在处理跨城邦交往中如何适用法律。因此,国际私法是跨法域经贸往来自然的产物,也是调整跨法域法律差异的必需品。考虑到法则区别说建立在自然法的基础之上,其一产生就带有浓厚的普遍主义色彩。

二是国际私法的产生离不开开放的社会。罗马帝国时期的万民法通过武力征服而自然延伸于外邦人,实施的依旧是罗马帝国自己的国内法。在绝对的属地主义时代,普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣,不可能平等地对待外国法。中世纪的宗教法在神权的权威下更不可能承认平等主体的存在。只有承认外国人的平等地位,鼓励经贸往来,鼓励人员交往的开放社会,才能从此角度敬重对方的法律,敬重对方的统治权和平等的主体地位。开放的社会才能产生国际交往的土壤,也才能有国际私法生长的根基。同样,国际私法与开放的社会相伴相随。

但早期跨国城邦交往还很难形成稳定的秩序,更不要说国际私法秩序。当讨论国际私法、国际民商事关系或国际私法秩序的时候,基本的假设是以主权国家的存在和国际社会由主权国家组成为前提。因此,首先,由主权国家组成的国际平权社会是国际私法秩序存在的基础。1648年《威斯特伐利亚和约》(PeaceofWestphalia)使欧洲的大批城邦国家独立成为主权国家,国家平等原则被承认。国际私法从解决城邦的法律冲突转化为解决国际民商事法律冲突。1684年,优利克·胡伯发表《论国家间各种法律的冲突》(DeConflictuLegumDiversaruminDiversisImperiis)认为,因为各国在国际上遵守的法律明显归于国际法,所以法律冲突问题属于国际法而非国内法解决。胡伯结合罗马法提出了著名的三原则:①各国法律在其境内有效,并约束其所有臣民,但在境外无效;②凡处于一国境内的人,无论其永久居住或临时居住,都被视为该国的臣民;③主权者根据礼让将如此行事,在一国境内取得的权利在任何地方都应该被保持有效,只要这样做不至于损害本国主权权力及臣民的权利礼让显示了一个主权国家对于另一个主权国家法律和法院决定的敬重。这一观点根植于自利和商业需要,而并非主权之上的法律秩序但胡伯的礼让说反映了发展国际民商事交往的共同需要,提出了调整国际民商事关系的法律方法。自此,国际私法的理论和实践均与主权国家组成的国际社会密不可分。

其次,国际私法秩序是国际社会或国际共同体的私法秩序。直到19世纪初期,民间交往才以民族国家的体制作为其活动的基础。从这个意义上说,他们才真正带有“国际”的性质同时,作为地缘政治和学问实体,国家的主权概念得以升华。在立法的形式上,国际私法逐渐成为国内私法的一部分,成为处理涉外案件的民事法律。但是,在理念上,国际私法从属于一个更大的法律秩序从未消失。德国萨维尼的法律关系本座说(Sitz)立足于国家组成的国际共同体意大利学者孟西尼(Mancini)同样认可由民族组成的国际共同体(internationalcommunityofnations)荷兰学者杰特还认为国际私法作为一种法律,用来帮助个人在普遍环境中作为“人类共同体”的成员而生活。他试图提出一整套适应人类共同体及人类生活国际化需要的实体规范和冲突规范。在由主权国家所组成的国际体系中,由于不存在高于主权国家的任何权威,因而成为新现实主义者沃尔兹所称的“无政府”状态;但同时各国又出于利益要求自愿开展相互交往,形成建立秩序的普遍要求,并进而使规范各成员国行为的共同规则成为必要。由此可见,国际社会对于秩序的追求,一直充满着想象和热情。“国际私法的立法者必须牢记一个社会的利益,这个社会既不是本国社会,也不是哪一个国家或民族的社会,而是全人类共同的社会。”因此,国际私法秩序是国际社会共同的秩序。

再次,国际私法秩序是国际性的私法秩序,行为主体是私人,包括自然人和法人,也包括参与国际民商事活动的其他组织。所发生的法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系,即平等主体之间的跨国财产关系或人身关系。它以保护私权为核心。在私人的国际民商事活动方面,全球化加速了人员、资本、货物和服务的跨国流动,互联网加速了全球信息的即时共享。全球交往的广度、深度和力度模糊了地方和跨国事务的界限,加速了私法的国际统一和融合。在一个高度全球化的社会,私法不应该成为跨国个人和家庭交往以及经济活动的阻碍,而应该是便利和提升此类活动的助推器,以保护弱方当事人,维护重要的社会价值和公共道德。因此,在一个开放的社会,国际私法应该成为维护国际秩序的一个重要支柱

最后,国际私法秩序是由多元私法规则所维护的秩序。法律的主要作用之一是调整和调和种种相互冲突的利益,无论是个人利益还是社会利益。“这在某种程度上至少是必须通过颁布一些估价各种利益的重要性和提供调整利益冲突标准的一般规则来加以实现的"但在立法上,国际私法如果仅仅依靠各国国内的法律适用规则,所形成的只能是各主权国家相对独立的内国法律秩序,在国际社会很难形成共同遵守的规则,也难有国际社会的共同私法秩序。这在国际交往不发达的时代背景下,各国也许尚可以独处。但随着日益频繁的国际交往,建构跨国人员交往和经贸往来的秩序,成为客观的需求。1849年,萨维尼在《现代罗马法体系》一书中,首先承认一个“相互交往的国家的国际法律共同体”,他把涉外关系分为“人”“物”“债”“行为”“程序”等几大类,各该涉外民事关系依其本身性质分别适用其“本座”所在地的法律萨维尼的法律关系本座说不仅促进了法律适用法的成学问,更使制定国际统一的冲突法规则成为可能。但早期对于国际私法秩序的渴求和推动并不限于冲突法领域,也包括民商事实体法领域。例如,1888年在蒙得维的亚召开的南美会议就制定了关于国际民法、国际商法、国际诉讼法等八个方面的公约和一个关于国际私法的附加议定书,并得到了绝大多数出席国的批准因此,在国际私法秩序中,统一实体法、统一程序法和国际冲突法都是形成、维护和发展这种秩序的法律规范。


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